ponedeljek, 05. september 2016

Ali je vsak samostojni podjetnik res samostojni podjetnik – kdaj »držijo« elementi delovnega razmerja ?

Podjetja velikokrat v praksi »zaposlujejo« delavce  na podlagi pogodb civilnega prava, kar samo po sebi ni problematično, v kolikor delo ne vsebuje elementov delovnega razmerja.
Tako se je v zadnjem času, predvsem zaradi povečane obremenitve študentskega dela, močno povečalo število samostojnih  podjetnikov, kjer se je veliko »odvisnih« razmerij prelevilo v »neodvisna« pogodbena razmerja.  Konec junija 2016 jih je bilo že čez 85.000 in predstavljajo najmočnejšo skupino podjetniške iniciative v Sloveniji.  

Kdaj pa delo vsebuje elemente delovnega razmerja? 


Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1) v 13. členu (veza 4. člen, 22. člen in 54. člen) opredeljuje, da  se v primeru obstoja elementov delovnega razmerja,  delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava.
Elementi delovnega razmerja:
  • Vključenost v organiziran delovni proces,  pomeni, da  izvajalec ne  opravlja delo s svojimi sredstvi in v kraju ali prostoru po svoji lastni izbiri.
  • Odplačnost (plačilo za delo).
  • Osebno opravljanje dela. Nadzor je  stalen. Pogodba  ni  vezana  samo na rezultat dela.
  • Nepretrganost opravljanja dela.
  • Vezanost na navodila in nadzor delodajalca (vključenost v delovni proces delodajalca). Delavec ne more prosto oblikovati način dela in delovnega časa, ampak je vezan na navodila delodajalca
Sodba Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 879/2012 6.12.2012   pri presoji, ali gre pri opravljanju del za elemente delovnega razmerja, izmed zgoraj navedenih kriterijev izpostavlja dva, kot najpomembnejša:
  • Čas opravljanja dela (nepretrganost) in
  • narava dela (navodila in nadzor delodajalca).



OBLIKE pogodb civilnega prava


Avtorska pogodba


Avtorska pogodba je tista, s katero se prenašajo  avtorske pravice. Te so opredeljene  v Zakonu o avtorskih in sorodnih pravicah– 5/2 člen (Če se kasneje ugotovi, da delo ne spada med avtorska dela, nastopijo za pogodbene stranke  davčne obveznosti v odvisnost, kaj po vsebini  opravljeno delo je (podjemno razmerje ali delovno razmerje). Avtor je fizična oseba, ki je ustvarila avtorsko delo.

Podjemna pogodba


Pogodbeno razmerje  podjemne pogodbe določa Obligacijski zakonik  od 619. do 640. člena.
S sklenitvijo podjemne pogodbe se podjemnik zavezuje opraviti določen posel, ki je lahko fizične ali umske narave, pri tem pa se naročnik zavezuje, da mu bo za to plačal. Podjemnik je pri izvedbi posla samostojen in deluje v svojem imenu in na svoj račun. Podjemnik vse do predaje posla odgovarja za izpolnitev posla. Bistven element podjemne pogodbe je odgovornost podjemnika za uspeh dela.  Ta pogodba ni namenjena trajnemu opravljanju dela.

Mandatna pogodba


Pri mandatni pogodbi pa gre za pogodbeno razmerje,  ki ne pogojuje rezultata opravljenega dela, temveč trud ali prizadevanje zanj.
Naravo te pogodbe ima običajno t.i. pogodba o poslovodenju  (pogodba  s poslovodno osebo, ki ni pogodba o zaposlitvi). Poslovodna oseba dobi pooblastilo za zastopanje (mandat) od pristojnega organa družbe.

Začasno in občasno delo dijakov in študentov


Študentsko delo urejata Zakon o urejanju trga dela in še vedno Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti . Kar se tiče koncesijskih dajatev pa študentsko delo ureja Zakon za uravnoteženje javnih financ.
Študentsko delo je začasno in občasno delo dijakov in študentov, ki se opravlja na podlagi napotnice, ki jo izda pooblaščena organizacija za posredovanje začasnih in občasnih del dijakom in študentom.  Po mnenju Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti je namen začasnega in občasnega dela dijakov in študentov je omogočiti pridobivanje delovnih izkušenj in dodatnega zaslužka dijakom in študentom v času izobraževanja, delodajalcem pa selekcijo potencialnih prihodnjih kadrov in fleksibilno delovno silo za pokrivanje izrednih kadrovskih potreb. Ob navedenem se poudarja začasna in občasna narava dela dijakov in študentov, torej gre za dela, ki se opravljajo določen krajši čas ali od časa do časa.

Začasno in občasno delo upokojencev


Upravičenec do take oblike dela je oseba, ki ima v Republiki Sloveniji status upokojenca.  Narava dela, ki izvira iz te pogodbe ima lahko tudi elemente delovnega razmerja.  Zakon, ki določa pravila te pogodbe je Zakon o urejanju trga dela. Ta vrsta del ima omejitve pri količini opravljenih ur ter minimalni in maksimalni višini dohodka.


SAMOSTOJNI PODJETNIKI


Podjetnik je fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja. Pogodbeno razmerje temelji na samostojnosti  podjetnika, ki za naročnika opravi dogovorjeno delo in mu zanj izda račun. Opravljanje dela ni podvrženo strogim pravilom, ki običajno veljajo za odvisna delovna razmerja.
Novela Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1) je z letom 2013 uvedla nov izraz »ekonomsko odvisna oseba«.  Tako lahko luči presoje delovnih razmerij  v praksi razlikujemo samostojne podjetnike,  pri katerih so očitni elementi delovnega razmerja in samostojne podjetnike, katerih delo in pogodbeno razmerje ne ustreza določbam 4. člena ZDR-1 (elementi delovnega razmerja), je pa njihov obstoj in poslovna uspešnost v veliki meri odvisna od enega naročnika. Takšna oseba  je ekonomsko odvisna oseba, ki  z vidika pravnoorganizacijske oblike delovanja  ni sporna, zakonodajalec pa mu nudi dodatno zaščito, ki izhaja iz Zakona o delovnih razmerjih.

Kaj pomeni izraz »ekonomsko odvisna oseba«?


Ekonomsko odvisno osebo opredeljuje 213. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1).  To je samozaposlena oseba (samostojni podjetnik, zasebnik), ki na podlagi civilne pogodbe:

  • Osebno, za plačilo, samostojno in dalj časa opravlja delo v okoliščinah ekonomske odvisnosti.
  • Nima zaposlenih delavcev.


Okoliščine ekonomske odvisnosti so, ko najmanj 80 % letnih dohodkov  pridobi od istega naročnika.
Namen ZDR- 1 je v tem, da takšni osebi zagotovi določeno minimalno delovnopravno varstvo (prepoved diskriminacije,  zagotavljanje minimalnih odpovednih rokov,  zagotavljanje plačila za pogodbeno dogovorjeno delo  primerljivo kolektivni pogodbi …, uveljavljanje odškodninske odgovornosti)

Samostojni podjetnik mora za takšno opredelitev  varstva aktivirati  njeno učinkovanje na naslednji način. Ob zaključku poslovnega ali koledarskega leta mora delodajalcu sporočiti, da tak status obstaja in predložiti ustrezna dokazila (Zaradi strahu pred odpovedjo pogodbe se le malo s.p. odloča za tovrstne aktivacije. V primeru, da s.p. razkrije svojo ekonomsko odvisnost še v času odpovednega roka,  pogodba ne bi smela prenehati brez obstoja utemeljenih razlogov za njeno odpoved).

Iz Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti tako sporočajo, da  je glede na številne pojavne oblike v praksi potrebno ekonomsko odvisnost kot dejavnik zagotavljanja omejenega delovnopravnega varstva presojati v vsakem konkretnem primeru. Ob tem pa velja poudariti, da samozaposlene osebe ne smemo zamenjevati za prikrita delovna razmerja, se pravi za razmerja, pri katerih obstajajo vsi elementi delovnega razmerja, vendar so po obliki sklenjena kot civilna razmerja. V teh primerih gre za zlorabo zakona, kar pomeni, da te osebe lahko uveljavljajo delovno razmerje in posledično celotno delovnopravno varstvo. Sodba UPRS I U 923/2015.

 

Kaj storiti v primeru, da delavec presodi obstoj elementov delovnega razmerja!


 Postopki , ko pogodbeni delavec ugotovi elemente delovnega razmerja ( ugotovi, da bi moral delodajalec z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi).

  1. Delavec delodajalca pisno pozove, naj preneha s kršitvijo  in naj z njim sklene pogodbo o zaposlitvi.
  2. Če delodajalec v 8 dneh ne izpolni svojih obveznosti, lahko delavec v 30 dneh od poteka roka na pristojnem delovnem sodišču zahteva sodno varstvo.
  3. Če je bila delavcu  podana odpoved pogodbe, lahko brez predhodnih pozivov vloži tožbo. 


Delavec ima pri zahtevku pravico do izplačila razlike v plačah, regresa za letni dopust, jubilejne nagrade,povračila stroškov v zvezi z delom…. V primeru odpovedi pa tudi zahtevek za vrnitev na delo  ali izplačilo ustreznega denarnega povračila.  Delavec lahko zahteva tudi povrnitev zaradi premoženjske in nepremoženjske škode.
Zastaralni rok za terjatve iz delovnega razmerja je 5 let.

Če je  delavec v nasprotju z zakonom delal na podlagi civilnega prava namesto na podlagi pogodbe o zaposlitvi, je delodajalec  lahko odgovoren za:

  • Prekrškovno globo ( 3.000 do 20.000 EUR za delodajalca,  1.500 do 8.000 EUR za manjšega delodajalca……. 217. člen ZDR-1).
  • Kazensko (Kdor zavestno ne ravna po predpisih o sklenitvi pogodbe o zaposlitvi in o prenehanju delovnega razmerja, plači…. In tako prikrajša delavca ali iskalca zaposlitve za pravico, ki mu pripada, ali mu jo omeji, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta. Če ima dejanje iz prejšnjega odstavka za posledico nezakonito prenehanje delovnega razmerja, se storilec kaznuje z zaporom do treh let).  

V kolikor obstajajo elementi delovnega razmerja , mora delodajalec z izvajalcem dela skleniti delovno razmerje.  Pogodbeni stranki ne moreta prosto izbirati pravne opredelitve njunega razmerja.  V teh primerih, ne smeta opravljati del na podlagi civilnega prava, razen, če je to z zakonom določeno. Velja t.i. načelo prednosti dejstev, po katerem se takšno razmerje, ne glede na voljo pogodbenih strank, po sili zakona šteje za delovno razmerje, delavec pa ima vse pravice iz delovnega razmerja (UPRS sodba I U 923/2015).

Viri:

  • Šinkovec J., Tratar B.,  Vzorci pogodb civilnega in gospodarskega prava in aktov gospodarskih družb s komentarji in sodno prakso.
  • Zveza računovodij, finančnikov in revizorjev Slovenije, IKS 07/2015, str. 78-82.
  • URPS sodba I U 923/2015.
  • Zakon o delovnih razmerjih UL RS 21/13 in 78/13.







Ni komentarjev:

Objava komentarja